Il quadro americano: jus soli per nati negli USA
Va detto subito, perché capovolge molte assunzioni: se il bambino nasce sul suolo americano, è cittadino degli Stati Uniti dal primo respiro, in forza della Citizenship Clause del Quattordicesimo Emendamento, indipendentemente da chi siano i genitori intenzionali, da come sia stata concepita la gravidanza, e da chi abbia partorito. La sentenza United States v. Wong Kim Ark del 1898 ha consolidato che il jus soli si applica a ogni nato sul territorio statunitense soggetto alla giurisdizione USA, con poche eccezioni circoscritte (figli di diplomatici accreditati, nati in territori di occupazione militare ostile).
Per le coppie italiane che ricorrono alla maternità surrogata negli Stati Uniti — tipicamente in California, Nevada, Illinois, dove la pratica è legale e ben regolamentata — il bambino nasce cittadino americano e ottiene direttamente il certificato di nascita americano dello Stato di nascita. La cittadinanza USA non passa per il CRBA, non passa per N-600K: è un fatto giuridico immediato.
I nodi giuridici, in questi casi, si spostano altrove: sul riconoscimento della filiazione nell'ordinamento italiano (sempre più problematico dopo la legge 169/2024 che ha esteso al ricorso alla surrogacy all'estero la qualifica di reato universale), sulla trascrizione del certificato di nascita americano nei registri dello stato civile italiano, sull'attribuzione della cittadinanza italiana al bambino. Sono temi che esulano dalla cittadinanza americana in sé e attengono alla famiglia internazionale, ma vanno coordinati.
La svolta: la policy 2021 per i nati all'estero
Il problema giuridico vero, sul piano della cittadinanza americana, riguardava fino al 2021 i bambini nati fuori dagli Stati Uniti da gestazione per altri o con donazione di gameti, in cui i genitori intenzionali erano cittadini USA. Per questi bambini la cittadinanza americana non opera per jus soli (non sono nati in territorio USA), ma deve passare attraverso le regole di trasmissione di INA §301-309. E per molto tempo il Department of State ha interpretato queste regole in modo restrittivo.
La vecchia interpretazione richiedeva, perché un bambino nato all'estero potesse essere considerato “figlio” di un cittadino USA ai fini di INA §301, un legame biologico diretto: il bambino doveva essere geneticamente figlio del genitore cittadino. Si ammetteva cioè che la madre cittadina USA che aveva partorito il bambino fosse considerata genitrice, e che il padre cittadino USA che aveva fornito il proprio sperma per la fecondazione fosse considerato genitore. Ma in caso di surrogacy con donazione di gameti, in cui né il padre né la madre cittadini USA avevano contribuito biologicamente, la cittadinanza non era trasmissibile.
Le situazioni colpite erano diverse:
- Coppie same-sex (due uomini o due donne) sposate, cittadine USA, che ricorrevano a donazione di un gamete e a una madre surrogata.
- Coppie eterosessuali con infertilità di entrambi i partner che ricorrevano a doppia donazione (sperma e ovuli) con madre surrogata.
- Casi di concepimento con embryo donor: l'embrione è geneticamente di terzi, la madre surrogata porta avanti la gravidanza.
L'esito era che bambini di coppie sposate composte da due cittadini americani potevano nascere apolidi sul piano americano, rispetto al criterio del biological link.
Il Department of State Update del maggio 2021
Il 18 maggio 2021 il Department of State ha pubblicato un aggiornamento di policy che ha riscritto la materia. La nuova interpretazione di “figlio in costanza di matrimonio” ai fini di INA §301 e §309 considera figlio del cittadino USA il bambino che soddisfi cumulativamente:
- I suoi genitori legali alla nascita sono sposati tra loro.
- Almeno uno dei due coniugi ha un legame genetico o gestazionale con il bambino. Il legame genetico significa contributo del proprio gamete (sperma od ovulo). Il legame gestazionale significa aver portato avanti la gravidanza.
- Almeno uno dei due coniugi è cittadino USA con la presenza fisica richiesta da INA §301.
- Entrambi i coniugi sono riconosciuti come genitori legali alla nascita ai sensi della legge applicabile (di norma la legge dello Stato in cui è avvenuta la nascita).
La svolta è che il legame col genitore cittadino USA può essere indiretto: se la coppia è sposata e almeno uno dei due ha legame genetico o gestazionale, e almeno uno dei due è cittadino USA, il bambino acquisisce la cittadinanza, anche se il legame genetico/gestazionale appartiene al coniuge non cittadino o vice versa.
Esempi concreti
Per chiarire il funzionamento della nuova policy:
- Coppia gay sposata: padre cittadino USA, padre cittadino italiano. Surrogacy in Italia con sperma del padre italiano e ovulo di donatrice. Sotto la vecchia policy: il bambino non sarebbe stato cittadino USA (nessun legame biologico col genitore cittadino USA). Sotto la nuova policy: il bambino è cittadino USA perché almeno uno dei due coniugi (il padre italiano) ha legame genetico, ed entrambi sono genitori legali alla nascita; il padre americano trasmette la cittadinanza per via matrimoniale. Resta il requisito di presenza fisica USA del padre americano.
- Coppia eterosessuale sposata, entrambi cittadini USA. Doppia donazione (sperma e ovuli) con madre surrogata in Canada. Sotto la vecchia policy: nessun legame genetico con i genitori intenzionali, cittadinanza non trasmessa. Sotto la nuova policy: serve che almeno uno dei due coniugi abbia legame genetico o gestazionale; se entrambi hanno usato gameti di terzi e nessuno ha portato avanti la gravidanza, la nuova policy non risolve il problema.
- Coppia lesbica sposata: una americana, una italiana. La compagna italiana porta avanti la gravidanza con sperma di donatore (la compagna americana è biologicamente non collegata). Sotto la vecchia policy: la cittadinanza americana non passava perché la madre americana non aveva legame biologico (sperma di donatore, gravidanza della compagna italiana). Sotto la nuova policy: la madre italiana ha legame gestazionale, entrambe sono genitori legali alla nascita (in giurisdizioni che riconoscono la doppia maternità), la madre americana trasmette la cittadinanza.
L'effetto pratico della policy è particolarmente rilevante per le coppie same-sex sposate, che più frequentemente delle coppie eterosessuali ricorrono a configurazioni in cui il legame biologico col bambino è solo di uno dei due coniugi.
Il limite della nuova policy
La policy del 2021 non risolve tutti i casi. Restano fuori dalla trasmissione di cittadinanza:
- Coppie sposate in cui né uno né l'altro coniuge ha legame genetico o gestazionale (doppia donazione + madre surrogata, embryo donor + madre surrogata).
- Coppie non sposate al momento della nascita: la nuova policy si applica solo ai figli nati in costanza di matrimonio. Per coppie non sposate restano applicabili le regole più restrittive di INA §309 sulla trasmissione della cittadinanza al figlio nato fuori dal matrimonio.
- Casi in cui solo uno dei due genitori intenzionali viene riconosciuto come genitore legale alla nascita (alcune giurisdizioni richiedono adoption procedure successiva al parto per riconoscere il secondo genitore).
In tutti questi casi residui, la trasmissione della cittadinanza può ancora essere preclusa o richiedere strade alternative (adozione, naturalizzazione successiva del bambino entrato come Green Card, eccetera).
L'aspetto italiano: il divieto e la legge 169/2024
La materia diventa più complessa quando si guarda al versante italiano. La maternità surrogata è vietata in Italia dalla legge 40/2004 (articolo 12, comma 6), che prevede sanzioni penali per chi pratica, organizza o pubblicizza la surrogacy sul territorio italiano. Per anni il divieto si applicava territorialmente: coppie italiane che ricorrevano alla surrogacy all'estero (negli Stati Uniti, in Canada, in Ucraina prima della guerra) operavano in un'area grigia, con problemi di trascrizione dello status filiationis nei registri italiani ma senza esposizione penale diretta.
Il quadro è cambiato con la legge 169 del 16 ottobre 2024, che ha qualificato il ricorso alla maternità surrogata come reato universale: il fatto è punibile in Italia indipendentemente da dove sia stato commesso. La norma ha ricevuto critiche di costituzionalità e di compatibilità con il diritto europeo, ed è oggetto di contenzioso pendente. Sul piano operativo, ha introdotto un'incertezza nuova per coppie italiane che valutino la surrogacy negli Stati Uniti.
Per il bambino nato negli USA da surrogacy con genitori italiani:
- Sul piano americano, il bambino è cittadino USA per jus soli (se nato sul territorio) o per trasmissione (se nato all'estero, sotto le condizioni viste).
- Sul piano italiano, la trascrizione del certificato di nascita americano nei registri dello stato civile italiano è oggetto di prassi disomogenea, con frequente diniego della trascrizione per il genitore non biologico e necessità di stepchild adoption successiva. La legge 169/2024 ha aggravato la posizione dei genitori intenzionali, che astrattamente potrebbero essere chiamati a rispondere penalmente del ricorso alla surrogacy.
- Sul piano della cittadinanza italiana del bambino, il riconoscimento avviene solo verso il genitore biologicamente collegato (con certezza la madre se ha partorito; il padre se geneticamente padre).
Va sottolineato che la materia è in evoluzione costante e che ogni progetto familiare di questo tipo richiede valutazione coordinata di un avvocato di famiglia italiano, di un legal counsel americano e — ai fini specifici della cittadinanza USA — di un avvocato dell'immigrazione americana.
La pratica CRBA in caso di surrogacy
Per i bambini nati all'estero da surrogacy il cui genitore intenzionale ha la cittadinanza USA, la procedura di documentazione della cittadinanza segue il percorso ordinario del CRBA, con alcune specificità documentali aggiuntive:
- Documentazione del rapporto giuridico con il bambino: certificato di nascita estero che identifichi i genitori intenzionali come genitori legali, eventuali sentenze di pre-birth order che attribuiscono la genitorialità.
- Documentazione del legame genetico o gestazionale: rapporto del centro di fertilità o della clinica che ha gestito la procedura, eventualmente DNA test.
- Certificato di matrimonio dei genitori intenzionali, valido nello Stato di emissione del certificato di nascita del bambino.
- Documentazione della cittadinanza USA del genitore e della sua presenza fisica sul suolo USA, secondo i requisiti generali del CRBA.
Il consolato statunitense può richiedere chiarimenti aggiuntivi rispetto a un CRBA tradizionale, ma la pratica è oggi gestibile in modo ordinario dopo la policy del 2021.
Considerazioni finali
La maternità surrogata negli Stati Uniti per coppie italiane è un terreno giuridico in cui il diritto americano si è mosso in direzione di maggiore inclusività e prevedibilità (policy 2021), mentre il diritto italiano si è mosso in direzione opposta (legge 169/2024). Il risultato è un'asimmetria che richiede pianificazione tecnica precisa: capire dove nascerà il bambino, chi avrà il legame biologico, come sarà documentato lo status filiationis nello Stato americano di nascita, come sarà gestita la trascrizione in Italia, e quali implicazioni civili e penali avrà per i genitori intenzionali.
Sul piano della cittadinanza americana — che è il focus di questa pagina — la sostanza è: il bambino nato in USA da surrogacy è cittadino americano per jus soli; il bambino nato fuori dagli USA da surrogacy è cittadino americano se almeno uno dei genitori intenzionali sposati ha legame genetico o gestazionale ed è cittadino USA con la presenza fisica richiesta. Sono regole oggi ragionevolmente chiare, frutto di una svolta amministrativa che ha riportato la materia su binari di prevedibilità dopo decenni di interpretazioni restrittive.
Per approfondimenti collegati: CRBA — Consular Report of Birth Abroad, cittadinanza per figli nati all'estero (INA §301-309), N-600K Section 322 INA, cittadinanza derivata, doppia cittadinanza Italia-USA.